EFECTOS JURÍDICOS DE LA GUERRA DE UCRANIA
SOBRE LOS CONTRATOS DE FLETAMENTO
Y Respuestas Prácticas a 15 Disputas Reales
Dr. Miquel Roca López
[Artículo cedido por el autor a la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, con motivo del homenaje a D. Tulio Álvarez Ledo.]
i. Extracto curricular del autor
El Dr. Miquel Roca está colegiado en Inglaterra como Solicitor of the Senior Courts of England & Wales y en España como Abogado en ejercicio. Es Doctor en Derecho por la Universidad Abat Oliba CEU de Barcelona, España, con mención especial de Doctorado Europeo y distinción Cum Laude.
Ha sido miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Derecho Marítimo durante 7 años. Es Supporting Member de la London Maritime Arbitrators Association y es Maritime Law Professor en la ALBA Business School de Atenas, Grecia.
Trabajó en las Naciones Unidas en su sede de Viena, dentro de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) dentro del grupo de Derecho del Transporte, participando en la redacción de las Reglas de Rotterdam, tras lo cual fue nombrado Plenipotenciario del Reino de España frente a la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) dentro de la Delegación que en nombre del Reino de España firmó las Reglas de Rotterdam.
Miquel Roca es Managing Partner en el despacho británico LMA Legal de Londres (www.lmalegal.co.uk), desde donde asesora a los clientes del sector marítimo en contratos sujetos al derecho inglés, gestionando así mismo un gran número arbitrajes marítimos en Londres bajo las reglas de la LMAA, la LCIA y la ICC.
Miquel ha publicado numerosos artículos y dos libros: «El Arbitraje Marítimo en Londres» (2021, 2ª Edición, Editorial Aranzadi Thomson Reuters) y «El Registro de Buques del Estado de la Ciudad del Vaticano. Derecho Marítimo Vaticano» (Editorial CEU).
ii. Síntesis del artículo
El artículo pretende ofrecer una visión actual de las distintas problemáticas jurídicas surgidas a raíz de la guerra en Ucrania y que han tenido un significante impacto en los contratos de fletamento. Dichos contratos, en su gran mayoría, están sujetas al derecho inglés y las partes someten sus disputas al arbitraje en Londres, principalmente bajo los términos de la LMAA[1], lo cual permite elaborar una serie de pautas y recomendaciones para, primero, visualizar los riesgos contractuales surgidos a raíz de la guerra y, segundo, tomar medidas para poder paliar sus efectos.
Obviamente son varios los conflictos bélicos que existen en un momento dado, por lo que todo lo que se diga aquí respecto de la guerra de Ucrania es aplicable a cualquier zona en la que lamentablemente exista otra guerra, y como veremos, los juzgados ingleses ya han resuelto situaciones similares a las que vivimos hoy en día en el sector del transporte marítimo por medio de conflictos bélicos anteriores.
El artículo va a ofrecer una visión eminentemente práctica de dichas situaciones, analizando esas sentencias publicadas con anterioridad, para ofrecer, en su parte final, y fiel al estilo de su autor, un reguero de respuestas directas y prácticas a las disputas más comunes que surgen, a raíz de la guerra de Ucrania, entre armador y fletador en un contrato de fletamento.
I. BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO INGLÉS DE LOS CONTRATOS
1. La importancia del pacta sunt servanda.
No es posible iniciar una explicación sobre la especialidad de las obligaciones y contratos bajo el Derecho inglés, sin llevar a cabo una breve introducción sobre dicha especialidad en esta nuestra jurisdicción pues, como se verá, difiere en mucho de la concepción napoleónica que aplica a todas las jurisdicciones iberoamericanas.
Y es que, bajo el Derecho inglés y, en realidad, desde la perspectiva de la cultura británica en general, los árbitros y jueces ingleses tienden a respetar, en los términos más amplios y estrictos posibles, lo pactado entre las partes. Ello tiene la enorme ventaja de la certidumbre, de la seguridad jurídica, puesto que un árbitro o juez británico no va a entrar en las disyuntivas que lamentablemente se observan en otras jurisdicciones y, ni mucho menos, van a plantearse aplicar el gran cáncer jurídico que supone el rebus sic stantibus.
El acercamiento interpretativo a los contratos en Inglaterra es bien simple: las partes son libres de pactar lo que quieran entre ellas. Lo pactado, tendrá fuerza de ley. Lo no pactado, no podrá ser exigido por la una a la otra. Un juez británico no va a acudir en ayuda de una de las partes cuándo ésta se lamente de no haber pactado tal o cual cosa ni tampoco cuando las circunstancias que rodeen el contrato cambien, haciéndolo más oneroso de lo previsto para la parte que acuda al auxilio judicial intentando revertir lo pactado inicialmente.
Esa madurez del sistema judicial inglés, que no trata infantil ni paternalmente a las partes que acuden ante él, obliga sin duda a asegurarse que uno ha incluido en su contrato la regulación de todas aquellas circunstancias que interesen en su negocio. Una de ellas es, sin duda en los días que nos ha tocado vivir, la guerra y los inconvenientes comerciales que pudieran derivarse de la misma.
En un contrato de fletamento, uno considera factores importantes tales como las características del buque, el flete, la ruta o el coste de las demoras. Hoy día, hemos visto como dos nuevos factores deben ser incorporados al dicho contrato por parte de todo prudente comerciante: los estragos que han causado las grotescas actuaciones gubernamentales bajo la excusa de la Covid-19; y la guerra que se está librando en suelo ucraniano.
Para ocuparnos pues de ese segundo factor que ocupa el principal interés de este artículo, partiremos de la base de los posibles pactos a los que expresamente armador y fletador pueden alcanzar en un contrato de fletamento sujeto al Derecho inglés, para resolver las disputas que puedan surgir entre ellos en caso de guerra, y nos ocuparemos, así mismo, de cómo podrían resolverse esas disputas contractuales en caso de no mediar pacto alguno respecto de una situación bélica.
2. La importancia de la stare decisis
Creemos oportuno resaltar en este apartado introductorio que Inglaterra no cuenta con un código de comercio ni con un código civil al que acudir para resolver cualquier disputa que surja entre dos partes en un contrato.
Como es bien sabido, si bien el Parlamento puede por supuesto ejercer su función legislativa, el derecho en Inglaterra se deja mayormente en manos de los jueces, quienes, con la estricta obligación de seguir pronunciamientos anteriores a los suyos (doctrina que recibe el nombre de stare decisis, o doctrina del precedente), han venido consolidando, con el paso de los siglos, un sólido cuerpo jurisprudencial de sentencias en los más variados campos.
El doble campo que nos ocupa, el del derecho marítimo y el de la guerra, no ha sido una excepción. Qué duda cabe que la influencia que Inglaterra ha ejercido sobre el derecho marítimo mundial, y en especial en los últimos siglos, no tiene parangón con ninguna otra jurisdicción a nivel mundial. Es por ello que vamos en este artículo a recurrir a esos pronunciamientos anteriores en el tiempo a la guerra de Ucrania para resolver las disputas más comunes que surgen en nuestros días a raíz de la misma en un contrato de fletamento.
II. EL CONCEPTO JURÍDICO DE GUERRA
1. ¿Existe realmente la guerra de Ucrania?
A lo largo de la historia de la humanidad, y en especial en aquellas épocas en las que la elegancia y las formas se consideraban tan importantes como la victoria misma, las naciones en guerra se la declaraban formalmente. No es el caso de nuestra época en la que las formas y la elegancia parecen ya desterradas definitivamente de nuestras vidas.
Un ejemplo reciente vivido en Reino Unido ha sido la Guerra de las Malvinas, o de las Falklands como las llaman aquí. Nadie parece dudar que en 1982 Argentina y Gran Bretaña estuvieron entonces en guerra, pero ¿fue formalmente así? Lo cierto y verdad es que Reino Unido nunca emitió una declaración formal de guerra a Argentina. Los buques de ambos países comerciaban en sus respectivos puertos sin problema alguno, los nacionales argentinos no fueron declarados enemigos de la Corona y sus activos no fueron embargados (como por otro lado sí lo están siendo hoy día en Reino Unido los de los llamados oligarcas rusos).
Quizás otro ejemplo más reciente podamos encontrarlo en la guerra de Kosovo. El Juez de la Corte de Apelación Staughton, ante una cláusula que decía «en el caso de estallido de guerra entre Alemania y cualquiera de dos o más países de la Zona Económica Europea…», entendió que la guerra de Kosovo no era una guerra en el sentido pretendido por la cláusula, y que, además, cuando la OTAN lleva a cabo un bombardeo haciendo uso de los ejércitos de sus miembros, los estados que integran la OTAN no participan de forma directa en el conflicto bélico[2].
De los dos supuestos anteriores, podemos pues sacar las siguientes conclusiones. Primero, que aunque una situación determinada pueda aparentar ser una guerra, cada caso debe ser visto alejado de pasiones y con la objetividad de un jurista neutro. Y, segundo, que aún existiendo un conflicto que pudiera clasificarse como bélico, el mismo debe tener cabida en la cláusula que hayan podido pactar las partes. Es por este segundo motivo que se hace necesario analizar, qué consideran los jueces británicos que es una guerra.
2. El concepto judicial de “guerra”.
Cuando las partes han introducido algún tipo de cláusula que regule una situación de «guerra», los jueces no van a interpretar dicho término conforme a las concepciones clásicas del derecho internacional, sino que va a ser interpretado conforme a su interpretación comercial, puesto en el contexto del negocio acordado entre las partes[3].
Uno de los más grandes juristas que Inglaterra ha regalado al mundo, Mustill J, ofreció una serie de pautas que ayudasen a determinar si realmente existía o no un conflicto bélico. Recomendó para ello determinar si existían los siguientes tres elementos.
Primero, si era posible determinar un conflicto entre dos bandos opuestos. Segundo, cuáles eran los objetivos de esos dos bandos y cómo tenían planeado conseguirlos. Y tercero, cual era el grado del conflicto, así como el efecto que el mismo tenía sobre el público en general y sobre la vida de sus ciudadanos[4].
Combinado esos tres elementos, en especial el tercero, junto con esa interpretación comercial a la que aludíamos anteriormente, parece prudente afirmar que, jurídicamente, y a pesar de una falta de declaraciones formales de guerra, lo que está aconteciendo en Ucrania es, efectivamente, una guerra y que así deberían abordarlo los juzgados y tribunales arbitrales de Londres cuando tengan que resolver sobre una disputa entre armador y fletador bajo una póliza de fletamento.
Pero, claro está, esta situación puede evolucionar y cambiar en cualquier momento, incluso revertir, por lo que la debida prudencia exige que se examine dicha situación ante cada caso concreto.
III.- CLAUSULAS DE GUERRA EN LOS CONTRATOS DE FLETAMENTO
Es ciertamente común que las pólizas de fletamento contengan una referencia a cuál va a ser la responsabilidad de las partes en caso de conflicto bélico. Ello puede ser visto, por ejemplo, en la cláusula 17 de la GENCON 1994, la cual comentaremos a continuación. Pero también es posible que las partes incorporen su propia cláusula a un cierre que no remita a ningún contrato tipo como los publicados por BIMCO o que, habiendo pactado un contrato al uso, acepten incorporar una cláusula de guerra hecha a medida, como podría ser la BIMCO CONWARTIME 2013 o la BIMCO VOYWAR 2013, a las que también nos referiremos a continuación.
Debido a la lógica limitación de espacio en este artículo, no vamos a reproducirlas textualmente, pero si al menos a enumerarlas y apuntar sus rasgos más significativos.
1. La cláusula de riesgos de guerra de la GENCON 1994.
La póliza de fletamento GENCON está, como sabemos, pensada para ser usada para fletamentos por viaje.
La versión de 1976 de la póliza GENCON, que aun puede verse en uso en determinados sectores, contiene una regulación respecto de los riesgos de guerra al incorporar la versión anterior de la Cláusula Voywar de 1950. Si bien la versión de dicha cláusula de 1993, que ya se incorpora a la GENCON 1994, es algo más extensa y tiene unas particularidades a las que nos referiremos a continuación, los conceptos básicos que discutimos en este artículo han sido fundados en la misma y desarrollados por los tribunales en base a ella.
La GENCON 1994 incluye como decimos, por medio de su cláusula 17, la versión actual de Cláusula Voywar que data de 1993. Esta cláusula prevé la posibilidad para el armador de cancelar el contrato o de no cumplirlo total o parcialmente en caso de que el capitán entienda que pueda darse un riesgo de guerra, entendido tal riesgo como una guerra, un acto de guerra, hostilidades, rebeliones, etc.
Ello permitiría al armador, por ejemplo, no descargar en el lugar inicialmente pactado o por ejemplo a cambiar la ruta y a cobrar un precio adicional al fletador por haber evitado ese riesgo.
De forma relevante, y a diferencia de su versión anterior, esta cláusula permite invocar estos derechos no solo al armador, sino incluso a armadores disponentes, managers y operadores del buque. Asimismo, incluye formas más modernas de actos de guerra tales como actos de terrorismo o de grupos políticos. También como novedad, permite activar los efectos de la cláusula si por la «razonable opinión del Capitán» ello deviene necesario, colocando como vemos al Capitán en una importante posición de decisión que luego por supuesto será analizada por el juez o árbitro de que se trate.
Así mismo, y a diferencia de la versión anterior, se impone la obligación al armador de seguir una ruta alternativa a la originalmente pactada o prevista, si ésta deviene afectada por un riesgo de guerra[5].
2. La cláusula de riesgos de guerra de la NYPE 2015.
La póliza NYPE ha sido diseñada para ser usada en fletamentos por tiempo. Esta póliza lleva incorporada la CONWARTIME 2013 de BIMCO, a la que hemos hecho referencia anteriormente, en su cláusula 34.
Quizás el hecho más destacado de esta cláusula es que no se exige una declaración formal de guerra, a la vieja usanza, para que un evento pueda ser considerado como bélico. Es una cláusula tan extensa como la de su equivalente en la GENCON ya vista y que contempla un largo número de posibilidades que permite al armador cancelar el contrato de fletamento o no dar cumplimiento a las instrucciones del fletador en aquellos casos en los que se materialice un evento que pueda ser clasificado como guerra o incluido en la lista de actos de guerra.
3. La cláusula de guerra en la BARECON 2001.
La póliza BARECON ha sido diseñada para ser usada en fletamentos a casco desnudo. Son los que en lengua inglesa se denominan bareboat charter o charter by demise.
La BARECON impone la obligación al armador de mantener el buque asegurado de los riesgos de guerra que se describen en la misma[6]. Habrá observado el lector, que a diferencia de lo que ocurre con las pólizas NYPE y GENCON, la cláusula de la BARECON no es puramente de «riesgos» de guerra, sino de guerra, aunque su desarrollo contractual por supuesto enumera lo que debe entenderse por riesgos de guerra, y de modo muy similar a como lo hacen el resto de los contratos aquí referidos.
4. La BIMCO War Cancellation Clause 2004
BIMCO viene en los últimos tiempos recomendando que las partes incorporen a su acuerdo esta cláusula, lo cual puede resultar ciertamente conveniente debido a que la misma incluye derechos de cancelación para ambas partes en el caso de conflicto bélico entre dos o más países.
Esta cláusula tampoco exige que medie una declaración formal de guerra y además ha eliminado el término «hostilidades» de su redactado, por cuanto dicho término ha venido siendo objeto de una serie de interpretaciones un tanto polémicas que apartaban su efecto de aquél buscado por BIMCO al hacer uso del mismo. Con su redactado actual, la War Cancellaton Clause 2004 se pone en línea con el redactado propuesto en la BARECON 2001.
Un ejemplo de esta cláusula puede verse en el GENCOA, el contrato que BIMCO tiene diseñado para los contratos de fletamento que consisten en varios viajes acordados en un periodo de tiempo determinado, conocidos por su acrónimo COA. En este caso, la cláusula 17 prevé el derecho de cualquiera de las partes a cancelar el contrato en caso de que estalle una guerra entre Estados Unidos, Rusia, Reino Unido, Francia, China o cualquier otro país que las partes tengan a bien de acordar y reflejar en la casilla 19 de la póliza.
Es como vemos una cláusula mucho más breve que las demás y que solo ofrece el derecho a cancelar el contrato, y a nada más que a eso.
IV. RESPONSABILIDAD CUANDO NO SE HA PACTADO NADA AL RESEPECTO
Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad de las partes bajo un contrato de fletamento y ante un evento de guerra vendrá determinada por lo que las mismas hayan pactado en dicho contrato. Pero dado que, en especial en los contratos suscritos antes del estallido de la guerra, en algunas ocasiones las partes no han pactado incluir nada respecto de un conflicto bélico, tenemos que ver cómo va a resolver el Derecho inglés una disputa surgida a raíz de un conflicto bélico cuando las partes no han pactado nada al respecto.
El punto de partida es que el armador va a ser responsable de las pérdidas y daños que sufran las mercancías en tránsito, a menos que los mismos se hayan producido por una causa atribuible a las propias mercancías, a un Act of God o a un enemigo de la Reina[7]. Por enemigo de la Reina los jueces han entendido que son los enemigos de la soberana de los buques que enarbolan pabellón británico[8] y en sentido estricto incluye a aquellos países que formalmente han hecho una declaración de guerra contra el Reino Unido[9].
En este sentido, el Carriage of Goods by Sea Act[10] incluye el «acto de guerra» y el «acto de enemigos públicos» en el listado de excepciones que permiten al armador no responder de las consecuencias que sobre las mercancías tengan los mismos.
En este sentido, y a modo de ejemplo, en el año 1854, un cargamento de maíz, cargado en Rusia y con destino a Inglaterra, bajo un conocimiento de embarque que incluía dicha excepción de responsabilidad por actos de enemigos del Rey, fue interceptado por un grupo de Daneses quienes estaban en guerra con el Duque de Mecklenburg, dueño del buque. El armador salió indemne de la reclamación presentada por la pérdida de la mercancía, puesto que el juzgado consideró que el armador podía acogerse a esta excepción para evitar su responsabilidad[11].
En sentido contrario, por esos mismos días, una situación similar surgió cuando las autoridades españolas confiscaron un buque y la mercancía en él transportada por violación de las leyes fiscales españolas. No estando España en guerra con Inglaterra, el Juez sí hizo responsable al armador por la pérdida causada al dueño de la mercancía[12].
Visto desde la perspectiva rusa, este mismo posicionamiento legal permitiría al armador no ser responsable cuando las pérdidas o daños a la mercancía se hayan producido como consecuencia de embargos de «príncipes y gobernantes».
Dichos eventos podrían abrazar las múltiples sanciones que los distintos gobiernos del mundo occidental están aplicando a empresas y nacionales rusos por el mero hecho de ostentar esa nacionalidad, y a pesar de no estar involucrados en las acciones bélicas que se desarrollan en Ucrania. Así por ejemplo se ha visto ya en los juzgados ingleses cuando las autoridades de un país han embargado[13] una mercancía a bordo de un buque[14], cuando han bloqueado[15] una determinada región geográfica o cuando se prohíbe la descarga de la mercancía[16], tal como viene ocurriendo en nuestros días por parte de los gobiernos de occidente con mercancía rusa.
Podemos ver ciertos casos que se han dado en la práctica y en los que dicha excepción ha funcionado. A modo de ejemplo, en un embarque desde Londres a Japón, en el que se pactó dicha excepción, al llegar el buque a Hong Kong estalló la guerra entre China y Japón y el armador se negó a proseguir con el viaje por temor a que su buque fuera capturado. El juez concedió la excepción y decidió que los actos de príncipes y gobernantes había sido la causa de la falta de entrega[17].
Así mismo, en un embarque desde Inglaterra a Alemania, en el que estando el buque en ruta a Hamburgo estalló la guerra entre ambos países y el armador decidió no proseguir el viaje y descargar la mercancía en Inglaterra, el juzgado decidió que dicha pérdida total de la mercancía se debió a un acto de gobierno y que, por lo tanto, no se podía responsabilizar al armador de la misma[18].
V. CASOS PRÁCTICOS Y SITUACIONES REALES
Si bien obviamente cada caso es independiente y depende en mucho, tal como se dijo al principio, de los términos pactados entre las partes, vamos a dar unas respuestas teóricas a las situaciones reales que se han venido dando en los últimos meses con motivo de la guerra de Ucrania que han hecho suscitar disputas entre armador y fletador bajo una póliza de fletamento.
Fieles a nuestro estilo, y con permiso del lector, plantearemos esta sección del artículo en un formato de preguntas y respuestas directas.
i. ¿Puede un armador incumplir sin responsabilidad una póliza de fletamento si se niega a proceder a un puerto bloqueado?
Esos puertos bloqueados podrían ser, por ejemplo, los de Mariupol o de Odessa. La ley inglesa exige que el puerto en cuestión esté efectivamente bloqueado, a todo tipo de buques y de forma constante en el tiempo[19].
Al momento de escribir estas palabras, dentro de esta definición podría entrar el puerto de Mariupol, pero no quizás el de Odesa, ya que el mero peligro o temor de que el buque en cuestión sea atacado si procede rumbo al mismo no entra dentro del concepto de «bloqueo». Ello no impide, claro está, que quizás a esta situación se le podría aplicar cualquier otro riesgo de guerra como los que en otros apartados del artículo comentamos, pero no el de bloqueo.
ii. ¿Es necesaria una declaración formal de guerra o el estallido real de la guerra, o es una amenaza de guerra suficiente para que se pueda invocar una cláusula de guerra prevista en una póliza de fletamento?
Bajo el Derecho inglés, si existe una declaración formal de guerra a la vieja usanza, no existe problemática alguna para aplicar las cláusulas de riesgos de guerra que hemos visto con anterioridad. Pero ¿qué ocurre si, como hemos visto en nuestros días previo al inicio de las hostilidades, dirigentes políticos de varios países se amenazan entre ellos en iniciar un conflicto bélico? ¿Es una amenaza suficiente para determinar un riesgo de guerra?
Si bien esta situación de amenaza de guerra es sin duda más complicada de determinar jurídicamente, el término «amenaza» usado por ejemplo en la Cláusula Voywar exigiría una amenaza expresa, pronunciada literalmente.
No escapará al lector que una mera arenga o bravuconada, a la que algunos líderes mundiales nos tienen acostumbrados, no tendría fácil cabida dentro del concepto de amenaza.
iii. ¿Son las sanciones económicas impuestas por organismos internacionales y nacionales amenazas de guerra o riesgos de guerra?
Hemos podido ver como las Naciones Unidas, los Estados Unidos, la Unión Europea y distintos países de occidente han impuesto duras sanciones a intereses rusos. La respuesta de Rusia ha sido una escalada en sus actuaciones a todos los niveles. Escalada que, en ocasiones, puede derivar bien en el estallido de un conflicto bélico, bien en su estallido en nuevas zonas antes en calma. Es razonable pues preguntarse si esas sanciones constituyen una amenaza de guerra que pudieran permitir a las partes en una póliza de fletamento incumplir sus respectivas obligaciones.
Si bien todo ello debería ser objeto de análisis en el caso concreto, somos de la opinión de que no puede equiparase una sanción económica a una amenaza de guerra. De hecho, objetivamente, una sanción es un mecanismo alternativo a un acto de guerra que se impone, precisamente, para evitar un conflicto bélico, de tal suerte que las diferencias entre distintos países queden en el ámbito de lo político y de lo económico, y que no pasen al ámbito de lo bélico.
No parecería pues apropiado que armador o fletador pudieran activar una cláusula de riesgos de guerra apuntalando la justificación de su incumplimiento contractual en una sanción económica.
iv. En caso de invocarse la cláusula de riesgos de guerra, ¿cuáles son los efectos prácticos?
De nuevo tendremos que ir al texto de lo expresamente pactado entre las partes, pero a modo de respuesta general, y tomando como base el texto de la Cláusula Voywar, el efecto de invocar la misma es triple:
- El armador puede cancelar el viaje antes de que se inicie la carga de la mercancía[20];
- El capitán puede decidir no cargar, detener el viaje, proceder sin toda la carga o descargar en un puerto distinto al inicialmente acordado[21];
- El capitán puede seguir las instrucciones no ya del fletador, sino de las autoridades que tengan potestad para ello en el territorio de que se trate.
Y todo ello, como veremos en la siguiente pregunta, sin que pueda derivarse responsabilidad alguna sobre el armador, el capitán o el buque.
v. Si el capitán decide descargar en un puerto distinto al pactado ¿puede el fletador reclamar daños y perjuicios al armador?
Este sería el caso, por ejemplo, de un buque que tuviera que proceder a Odesa, el cual supongamos que es objecto de fuertes bombardeos por ambas partes en el conflicto, ante los cuales el capitán decide hacer un pequeño desvío y descargar en el puerto rumano de Constanza.
Ese pequeño desvío sin duda le generará al fletador numerosos gastos, pues le exigirá nombrar a un agente no previsto, unos costes de almacenamiento en terminal no previstos, quizás un transporte terrestre hasta el punto de entrega, etc. Lamentablemente para el fletador, si la cláusula ha sido correctamente invocada, nada podrá reclamar al armador por esos gastos.
vi. ¿Puede por el contrario el armador reclamar al fletador los gastos adicionales por haber descargado en otro puerto distinto al pactado debido a un riesgo de guerra?
Indudablemente, sí. El armador tiene derecho a reclamar gastos tales como el combustible extra, salarios de la tripulación, gastos portuarios, etc. si bien no está tan claro que pueda reclamar un perjuicio por el tiempo que a mayores haya necesitado para dirigirse a ese nuevo puerto de descarga y que no haya podido poner a disposición de otro fletador, esto es, una pérdida de negocio[22].
vii. ¿Puede entonces el capitán no hacer caso al fletador y en su lugar seguir instrucciones de las autoridades al mando de un puerto de un territorio que ha entrado en guerra?
Hemos visto este tipo de situaciones cuando las autoridades de puertos Ucranianos han ordenado la salida inmediata de buques de carga de sus aguas y muelles. El fletador a buen seguro estaría dando instrucciones de completar las operaciones de carga o descarga y por lo tanto, instrucciones de autoridades y fletador eran en ese momento contrapuestas. ¿Qué debe hacer el armador ante ello?
Quizás la primera opción sensata para el armador sea obtener nuevas instrucciones de parte del fletador. Así se lo permite por ejemplo la BIMCO War Cancellation Clause 2004.
Pero de resultar esas instrucciones igualmente inseguras para cubrir el riesgo de guerra, o directamente en caso de no mediar las mismas, el Derecho inglés ha decidido en situaciones similares, como lo fue la guerra de Irak, que el buque tiene todo el derecho a seguir esas instrucciones de las autoridades al mando, y que ello es así aun cuando ello suponga incumplir el contrato de fletamento por nos seguir las instrucciones del fletador y que, en consecuencia, el fletador nada podrá reclamar por ello al armador[23].
viii. Tiene manga ancha el capitán en ese poder de decisión de lo que es o no una guerra o un acto de guerra para cancelar el contrato de fletamento o incumplir alguno de sus términos?
No. El Derecho inglés ha venido exigiendo que esa discrecionalidad que ejerza el capitán para invocar una cláusula de guerra debe llevarse a cabo de forma «honesta y de buena fe… y que no debe ejercerse de forma arbitraria o caprichosa»[24].
Armador y capitán pues guardarán la cautela debida, y analizarán con debida responsabilidad, antes de ver en una situación determinada una oportunidad bien para simplemente incumplir el contrato bien colocarse en una situación más beneficiosa, por ejemplo, procediendo a por otra carga que pudiera reportarles mayores beneficios económicos.
ix. Esos riesgos de guerra invocados, ¿deben existir al momento de acordar la póliza de fletamento, o deben ser sobrevenidos tras haber sido acordada la misma?
Parecería razonable pensar que si, como lo es a día de hoy, la situación de guerra existe en Ucrania, si uno acepta verse obligado por un contrato que le obliga a operar en puertos afectados por dicho conflicto bélico, no sería razonable invocar estas cláusulas. Es más, si un buque se embarcase en tal ruta, seguramente sería a propia cuenta y riesgo del armador ya que su club de protección e indemnización a buen seguro no cubriría dichos riesgos. Es por lo tanto, una situación que no creemos que pudiera llegar a darse en la realidad.
Las cláusulas están pensadas para que esos riesgos se materialicen tras haberse firmado la póliza de fletamento, en un momento en el que los mismos no existían. En este sentido, el Derecho inglés de hecho impone al armador la carga de la prueba y determinar que esos riesgos han variado desde el momento en que se firmó el contrato de fletamento para que pueda válidamente invocarse la cláusula de guerra[25]. Es decir, que los riesgos deben haberse materializado tras la firma del contrato de fletamento, y no antes.
x. ¿Puede hoy un armador negarse a transitar por el Mar Negro o por el Mar de Azov?
Partiendo de la base anterior, esto es, que en el momento de ejecutar las instrucciones del fletador de proceder a través de esa área geográfica, se ha materializado un riesgo de guerra que no existía con anterioridad, entendemos que un armador podría negarse a efectuar dicho tránsito y que podría invocar, caso de haberse pactado y en sus justos términos, la cláusula de riesgos de guerra de que se trate.
xi. ¿Si el armador decide descargar en un puerto distinto al acordado, puede reclamar demoras al fletador si las mismas se generan en ese puerto distinto?
Sí, sí que puede. De hecho, lo que pretenden este tipo de cláusulas, así como los pronunciamientos judiciales que estamos analizando es, precisamente, evitar que el fletador se pudiera beneficiar de un derecho a invocar la frustración del contrato de fletamento o, en respuesta a esta pregunta, que pudiera evitar el pago de las demoras incurridas por el armador al tratar de salvar el transporte de la mercancía hacia el punto más viablemente cercano posible al originalmente pactado para la descarga.
Es más, si el buque ya había superado su tiempo de plancha y ya estaba en demoras, éstas seguirán aumentando una vez el buque haya llegado al nuevo puerto de destino[26].
xii. ¿Tiene derecho el armador a cobrar al fletador todo el flete pactado, a pesar de que, debido a un riesgo de guerra, solo haya descargado en destino parte de la mercancía?
Considerando la Voywar, parecería entenderse que solo se debería pagar el flete equivalente a la mercancía efectivamente descargada[27]. Pero en aquellos casos en los que no se haya pactado, o se haya hecho de forma imprecisa, el armador puede tener derecho a cobrar todo el flete pactado, independientemente de que haya descargado menos de la cantidad total acordada a transportar.
Los juzgados de Londres han visto, a modo de ejemplo, un caso en el que se las partes pactaron que el flete sería pagadero al momento «de la descarga de la mercancía», sin especificar qué cantidad de mercancía, decidiendo por tanto el juez que debía pagarse la totalidad del flete y no su parte proporcional[28].
xiii. ¿Cuán rápido debe activarse la cláusula de riesgos de guerra ante la materialización de un riesgo que tuviera cabida en la misma?
Como es común en el Derecho inglés, el ejercicio de los derechos debe hacerse de forma razonablemente pronta. Si no se hace así, se corre el riesgo de que una declaración de cancelación de póliza de fletamento no se considere válida y que la parte que la haya invocado de forma tardía se vea avocada a sufragar un elevado coste por los daños y perjuicios generados[29].
xiv. ¿Quién paga los costes adicionales de seguro por transitar el buque por una zona de guerra?
Si bien, como cualquier otro aspecto contractual sujeto al Derecho inglés, podrá pactarse esta situación entre las partes, el armador puede tener los riesgos de guerra cubiertos a través de su club de protección e indemnización.
Ahora bien, si son los fletadores quienes dan instrucciones expresas de proceder a una zona de riesgo de guerra, fuera de la zona normal de cobertura proporcionada por el armador, será el fletador quién deberá correr con los gastos del seguro de la misma.
xv. ¿Puede el armador cancelar el viaje por el aumento de sus costes de seguro de riesgos de guerra?
Contrariamente a lo que ocurre bajo otros regímenes jurídicos, como ya se dijo al principio, y para fortuna de todos, la doctrina del rebus sic stantibus no es de aplicación en Inglaterra.
Es por ello que, si el armador ve aumentados sus costes operativos, no puede cancelar el contrato por dicho motivo y viene obligado, a pesar si quiera de hacerlo en pérdidas, a seguir ejecutando el mismo. Bajo el Derecho inglés, el aumento de los costes operativos para cumplir un contrato no da derecho a salirse indemne del mismo.
VI. CONCLUSIONES
Hemos podido ver, por medio del análisis de los distintos contratos disponibles redactados en Inglaterra y bajo la perspectiva del Derecho inglés, así como por el gran número de sentencias inglesas que hemos comentado en el presente artículo, que el análisis y resolución de disputas surgidas en una póliza de fletamento a raíz de una situación de guerra, es algo que viene resolviéndose en Londres de forma solvente desde hace siglos.
Lo que está ocurriendo entre Rusia y Ucrania no es nada nuevo, no es el primer conflicto bélico al que se enfrentan los jueces y árbitros marítimos de Londres y, en pleno conocimiento de la condición humana, no va a ser tampoco el último.
Fruto de esa experiencia judicial inglesa, podemos extraer las siguientes conclusiones que confiamos puedan servir de guía a armadores y fletadores en un contrato de fletamento:
1.Es importante que las partes contractuales de un contrato de fletamento incluyan una cláusula de riesgo de guerra como las aquí comentadas.
2. Cada fletamento es distinto uno del otro, y es conveniente que antes de incorporar dicha cláusula de riesgo de guerra se identifiquen, de antemano, los riesgos a los que podrían enfrentarse todas las partes implicadas en la aventura marítima.
3.Es importante contar con la cobertura de seguro adecuada para cada contrato de fletamento de que se trate.
4.En caso de considerar invocar la cláusula de riesgo de guerra en un contrato de fletamento sujeto al Derecho inglés, es fundamental no dar ningún paso hasta haber obtenido el asesoramiento de un abogado colegiado en Inglaterra.
Dr. Miquel Roca
En Londres, en el día de San Juan de Ávila de 2022.
Referencias:
[1] Acrónimo de London Maritime Arbitrators Association, la asociación de árbitros marítimos más importante del mundo, gestionando cerca de tres mil arbitrajes marítimo al año (www.lmaa.london).
[2] The Northern Pioneer [2003] 1 Lloyd’s Rep. 212.
[3] Kawasaki Kise, etc. v. Bantham SS. Co. (No. 2) [1939] 2 K.B. 544
[4] Spinney’s v Royal Insurance [1980] 1 Lloyd’s Rep. 406.
[5] Véase la cláusula 17(d).
[6] Véase su cláusula 14(a).
[7] Scrutton on Charterparties, Steward C. Boyd20th Ed., Sweet and Maxwell, 1996, p 200.
[8] Russell v. Niemann (1864) 17 C.B. (n.s.) 163.
[9] Forward v. Pittard (1785) 1 T.R. 27 y Spence v. Chodwich (1847) 10 Q.B. 517.
[10] Véase el Artículo IV.
[11] Russell v. Niemann (1864) 17 C.B. (n.s.) 163.
[12] Spence v. Chodwich (1847) 10 Q.B. 517
[13] Rotch v. Edie (1795) 6 T.R. 413
[14] Seabridge Shipping v. Antco Shipping [1977] 2 Lloyd’s Rep. 367
[15] Geipel v Smith (1872) L.R. 7 Q.B. 404.
[16] Miller v. Law Accident Ins. Co. [1903] 1 K.B. 712 (C.A.)
[17] Nobel’s Explosives Co. v. Jenkins [1896] 2 Q.B. 326
[18] Furness, Withy & Co. V Rederiaktiebolaget Banco [1917] 2 K.B. 873.
[19] The Helen (1865) 1 A. & E. 1.
[20] Hastie & Jenkerson v McMahon [1990] 1 W.L.R. 1575.
[21] G.H. Renton & Co. V. Palmyra Trading Corporation [1957] A.C. 149.
[22] Chandris v Govt. of India [1956] 1 Lloyd’s Rep. 11 (C.A.).
[23] The Seefer [1994] 1 Lloyd’s Rep. 637.
[24] The Product Star (No. 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep. 397.
[25] Abu Dhabi National Tanker Co v. The Product Star (No. 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep. 397
[26] Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. The Royal Bank of Scotland (The Anna Ch) [1987] 1 Lloyd’s Rep 266.
[27] Véase su subapartado (c).
[28] Shell International Petroleum v. Seabridge Shipping (The Metula) [1978] 2 Lloyd’s Reports 5, en el cual de hecho se apoyó en el apartado (b) de la Voywar para tomar dicha decisión.
[29] CMA CGM v. KG MS “Northern Pioneer” [2003] 1 Lloyd’s Rep. 212, siendo en este caso el fletador el que no canceló el contrato de fletamento dentro de un período razonable y quien por lo tanto no pudo beneficiarse de los efectos de la cláusula de riesgos de guerra.
